Em novembro de 2017, tratamos aqui no Jornal do Comércio da preocupação gerada pelo entendimento da SEFAZ/RS a respeito do cálculo do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação, mais conhecido como ITCD, nas doações de ações ou quotas de sociedades de responsabilidade limitada ou anônimas de capital fechado.
Tal preocupação estava consubstanciada na aplicação de regra inserida na Instrução Normativa DRP nº 45/1998, sem fundamento em qualquer alteração promovida na Lei nº 8.821/1989 ou em seu regulamento (Decreto nº 33.156/1989), estabelecendo que o valor venal de quotas sociais ou de ações de empresas de capital fechado ou não negociadas em bolsa de valores passaria a ser o patrimônio líquido atualizado acrescido de 50% (cinquenta por cento) da Receita Líquida média, anual e atualizada da empresa. À época, indicamos o desacerto do novo "critério" e sustentamos a existência de sólidos fundamentos para o seu questionamento judicial. Passados quase 2 anos da publicação de nossa primeira opinião, é importante avaliar como o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) tem se posicionado a respeito do tema controvertido. E o cenário é amplamente favorável aos contribuintes.
Em recentes decisões, a Primeira, a Segunda e a Vigésima Primeira Câmaras Cíveis do TJRS entenderam que o novo critério estabelecido pela IN DRP nº 45/1998 representa manifesta violação ao princípio da legalidade tributária, fazendo prevalecer a incidência do imposto sobre o valor do patrimônio líquido transmitido.
É fundamental referir que o debate sobre o tema, em se tratando de doação ou transmissão por herança, não passa pela análise de qual é o melhor critério para a avaliação de uma sociedade empresária. Existem, conforme consignado em acórdãos proferidos pelo TJRS, diversas modalidades de avaliação de empresas. Todas elas, no entanto, apresentam elementos subjetivos que não podem interferir na determinação da base de cálculo de um tributo. Diferentemente do que se verifica com as sociedades empresárias com ações cotadas em bolsa de valores, com relação às quais se sabe em tempo real o seu efetivo valor, não existe um "mercado" que possa definir o quanto vale uma empresa de capital fechado ou uma sociedade limitada. Ou seja, não há um contexto de negócios envolvendo empresas de capital fechado, em que se tenha dados comparativos confiáveis para estabelecimento, em tese, de um valor de mercado. As operações são pontuais e cada uma tem particularidades que definem o valor final da transação.
Nesse sentido, o que precisa ficar claro é que a base de cálculo do ITCD gaúcho na doação ou transmissão por herança de ações ou quotas de empresas de capital fechado, assim como não pode ser calculada com base na "receita líquida média, anual e ajustada", prevista na IN DRP nº 45/1998, também não pode ser definida por avaliações administrativas ou judiciais que tenham como objetivo definir um valor para o negócio. O grau de subjetividade impregnado em tais avaliações jamais traduzirá o que se pretende do ponto de vista tributário.
Por isso, como fazem todas as unidades Federadas, o valor acumulado de ativos menos passivos em determinado momento (patrimônio líquido) é que deverá ser a base para cálculo do imposto estadual em questão. Nesse sentido, acerta em cheio a jurisprudência hoje praticamente consolidada do TJRS.
Gustavo Nygaard e Rafael Mallmann
Sócios de TozziniFreire
Fonte: Jornal do Comércio 24/09/2019
